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股票配资构成非法经营罪,期货配资一定构成非法经营罪吗?| 法宝投稿

2020-11-15 09:00:58    /    股票配资  /  作者:股票配资  / 阅读:

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导语

司法实践中,股票配资与期货配资多被以非法经营罪定罪量刑,其根据是《刑法》第二百二十五条之(三)未经国家有关主管部委批复非法经营银行、期货、保险业务的炒股配资,或者违法从事资金余额结算业务的。根据其形成要素,非法经营罪要求以“违反国家条例”为前提,然而,法院以非法经营罪定罪时,却鲜有指明确切的前置法适用依据。值得肯定的是股票、期货配资在形成非法经营罪的刑法适用上,必须要查明其依照国家相关条例的前置性要求,这是非法经营罪作为法定犯入罪的基础。

一、股票配资构成非法经营罪的前提是依照《证券法》 ,但不适用于期货配资

2020年3月1日实施的《中华人民共和国证券法》第一百二十条(经国务院证券监督管理机构核准,取得经营银行销售许可证,证券公司可以经营以下个别或者所有证券销售:(一)……(五)证券投资融券……除银行公司外,任何单位跟个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和银行投资融券业务)这一要求将股票配资定位于只能经过证监会核准的期货公司才能经营的融资融券业务,据此,股票配资构成非法经营罪,有了非法国家要求的前置性根据,但不适用于期货配资。

从股票与期货的特点看,二者的适用规范不同。根据《中华人民共和国证券法》第二条第一款, 在中华人民共和国境内,股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其它银行的发行跟交易,适用本法;本法未要求的,适用《中华人民共和国公司法》和其它司法、行政规章的条例,据此,股票属于证券的一种,受证券法的调整,而外汇不属于银行,应由其它司法、行政规章条例。

从法律条文内容看,股票、期货适用条例应有不同。《刑法》第二百二十五条之(三)未经国家有关主管部委批复非法经营银行、期货、保险业务的,将银行、期货并列规定且用顿号隔开,表明证券与债券有实质意义,否则就不需要将它们分割,并列规定。因此,股票作为证券的一种股票配资非法经,其与期货亦有实质意义。

既然如此,期货配资应适用这种规范呢?换言之,期货配资被定罪为非法经营罪中“违反国家要求”“未经国家有关主管部委批复”的根据是怎么呢?

二、调整期货的国家要求应是《期货交易管理条例》,但该条款都并未明期货配资的违法性

根据最高人民法院《关于正确解释跟适用法律中“国家要求”的有关问题的通告》(法发〔2011〕155号)第一条的条例:根据宪法第九十六的条例,刑法中的“国家要求”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法和决定,国务院颁布的民事法规、规定的行政手段、发布的决定跟命令。其中,“国务院要求的民事手段”应当由国务院决定,通常以民事条例以及国务院制发文件的方式加以规定。以国务院办公厅名义制发的程序,符合下列理由的,亦要视为刑法中的“国家要求”:(1)有严格的法律依据或者同相关民事条例不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过并且经国务院批复;(3)在国务院公报里公开公布。

据此,目前与期货有关的适用规范只有2016年2月6日国务院让第666号《关于设置个别行政规章的决定》第三次修订的《期货交易管理条例》。

在查明股票与期货配资二者适用的前置性规范以后,值得探讨的是《中华人民共和国证券法》将股票配资定位于只能经过证监会核准的期货公司才能经营的注资融券业务,能否推导出股票配资属于只有经过证监会核准的证券公司才能经营的外汇业务呢?笔者认为不能以此推之。

一方面现有法律条例没有规定证券配资属于外汇业务。根据《期货交易管理条例》第十七条,期货公司业务实施许可政策,由工信部期货监督管理机构根据其商品证券、金融债券销售用途颁发许可证。期货公司除办理经营境内证券经纪业务外,还可以办理经营海外证券经纪、期货投资咨询或者国务院证券监督管理机构要求的其它外汇业务。据此,期货业务以及证券经纪业务、期货投资咨询业务、国务院证券监督管理机构要求的其它外汇业务,从该条衍生出来的债券销售也仅有风险管控业务和资产监管业务。期货配资明显没有被要求于《期货交易管理条例》的证券业务范围之内。虽然期货配资与股票配资的本质都是配资公司在用户原有资金的基础上根据一定比重垫付资金让用户使用的投资方法,但《期货交易管理条例》中的证券销售并不包括投资融券业务。

另一方面,如果将股票配资理解为证券投资融券业务而定位于国务院证券监督管理机构要求的其它证券销售,则是一种类推解释。股票配资和期货配资不仅在特性上独特,更在法律适用上相异,若因两者的实质相似,而强制认定为国务院证券监督管理机构要求的其它证券销售配资,则达到了期货业务的现有射程范围,不为一般人所接受。

综上,在现有法律完善之下,股票配资和期货配资应分别由《中华人民共和国证券法》和《期货交易管理条例》的调整股票配资非法经,股票配资定位于证券公司的专营许可销售,即融资融券业务,有了非法经营罪的前置法根据,但不能推导出期货配资属于期货公司的专营许可的证券销售,不能认为股票配资就必须构成非法经营罪。期货配资的界定究竟怎样,其能否属于期货业务,是否遵守国家要求,是否有无罪辩护的空间?笔者将在下文具体分析。

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